王伟:社会信用法论纲——基于立法专家建议稿的观察与思考

发布时间:2021-03-01 11:47:58|来源:中国法律评论|专栏:信用研究

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内容提要:社会信用体系建设是推动国家治理现代化的重要内容。当前我国亟须制定一部社会信用法,作为引领社会信用体系建设的基本法和龙头法。社会信用法要应将履约信用和守法信用作为衡量信用的两个基本维度,统合经济信用和公共信用制度,并适当兼顾公权力主体的信用建设问题,在此基础上确立社会信用法律规则体系。本文以社会信用法专家建议稿为蓝本,对社会信用法的定位、目标、法治体系、规则创新等重大问题进行了阐述。

关  键  词:社会信用法 法治逻辑 法律定位 法治体系 规则创新

目次: 

一、中国为何需要制定一部社会信用法

二、社会信用法的定位与目标

三、社会信用法与多层次信用法治体系

四、社会信用法制定中的重大现实考量

五、社会信用法的体例、结构与内容——以社会信用法(专家建议稿)为例

信用建设是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要方式。当前,国家正在努力构建完善的社会信用体系。

然而,我国的信用建设还面临着法制不完备、法治基础薄弱等问题。

目前,社会信用法已被全国人大列入三类立法规划,全国人大财经委也建议相关部门加快立法进程。制定一部符合中国国情的社会信用基本法(即《中华人民共和国社会信用法》),回应经济社会的发展要求,系统构建社会信用领域的基本法律规则,已经成为改革的迫切要求。

近年来,笔者承担和参与了一些中央和地方信用立法研究,起草了《中华人民共和国社会信用法》(专家建议稿)[以下简称社会信用法(专家建议稿)]以及多部社会信用立法专家建议稿形成了对社会信用法的体系化认识。

本文以社会信用法(专家建议稿)为切入点,对社会信用法的逻辑基础、立法设想等问题进行分析和阐述。

此外,考虑到当前对社会信用法的理解还存在一些分歧甚至误解,笔者在论证过程中也将选择一些重大问题进行分析,包括:

(1)诚信作为一种传统的伦理道德观念是否可以入法?

(2)公共信用制度是否具有合法性?

(3)公权力主体的诚信建设是否应当入法?

(4)社会信用法有无具体目标和路径?

(5)社会信用法和其他立法(如金融征信立法)的关系?

(6)社会信用法应当包含哪些重要规则体系?

一、中国为何需要制定一部社会信用法 

当前我国社会信用立法缺失,社会信用建设法治基础薄弱,实践远远走在了法治的前面,甚至出现了“泛信用化”的问题,引发了国内外的关注,一些不符合法治精神的做法也受到各方的尖锐批评。信用建设实践中折射出来的种种突出问题,急切需要法治回应。制定社会信用法的直接目的是实现社会信用建设的法治化,切实解决当前社会信用建设中的“非法治化”问题,并在此基础上实现增进社会信用的长远目标。制定社会信用法的重要意义在于:

(一)从政策化向法治化变革的需要 

当前,我国社会信用建设的制度化程度相对较高,但法治化程度明显不足,集中体现为“政策推动,行政主导,立法缺失”。

我国的信用建设带有较强的“政策推动型”特征。近年来,为构建诚信中国,中央和国务院出台了大量的指导意见及政策,如《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》《关于加强政务诚信建设的指导意见》《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》等。

同时,在国家发改委的牵头和统筹之下,各部委、最高人民法院之间加强协作,签订了50余部守信联合激励和失信联合惩戒备忘录。地方也通过发布各类政策性文件,开展了不同形式的信用建设实践。中央和地方的一系列政策奠定了社会信用制度化的基础、雏形和框架。

因此,我们不能否认政策在实现社会信用制度化方面的巨大贡献。当然,由于政策存在诸如因地制宜、因时制宜、因人制宜等局限性,也存在表达模糊、权利义务关系不清晰、法律后果不明确等弊端,这就决定了重大政策最终要归化为法律规则。

从长远来看,强化社会信用建设必须依靠法律手段,社会信用建设也亟须从政策化向法治化演进。通过制定社会信用法,将良好的信用政策转变为更具权威性的信用法律,是实现社会信用建设从以政策推动为主的制度化,向以立法为基础的法治化迈进的必然路径。

(二)确立法治权威的需要 

近年来,我国在信用立法方面不断进步,中央和地方开展了相应的信用立法。在中央层面,诸多的法律和行政法规规定了信用建设的内容,国务院也制定了《征信业管理条例》《企业信息公示暂行条例》等专门信用立法。

与此同时,各地纷纷出台公共信用信息管理、社会信用信息管理立法乃至综合性的社会信用条例,在信用建设等方面开展了诸多的地方立法实践。中央和地方的信用立法从不同的角度总结了我国信用建设的实践,为信用建设提供了重要的法律依据。

当然,与信用政策在实践中所发挥的重要作用相比,我国信用立法还远远不能适应信用建设的需要,各类社会信用立法呈现出“碎片化”的特点,存在效力层级较低、法律规则不统一、治理功能不足等诸多缺陷。

因此,制定社会信用法是解决信用立法供给不足、提高立法质量、强化法治权威的必然要求。

(三)推动国家治理法治化的需要 

党的十九届四中全会对实现国家治理现代化进行了全面安排和部署,尤其突出了要构建系统完备、科学有效的制度体系。法律可谓是最为重要、最为核心、最为严密的制度,也是制度的最高级表现形式。从这个意义上讲,实现国家治理的制度化,首先是要实现国家治理的法治化。如卓泽渊教授所说,要推进国家治理法治化,就必须实现国家治理理念、治理体系、治理能力、治理方式的法治化。社会信用建设是国家治理现代化的重要环节,将其纳入法治轨道是国家治理现代化的必然要求。

当前,我们由于缺乏信用“母法”,信用立法有效供给不足,信用建设呈现“政策推动型”的特征,信用政策中所蕴含的良好初衷未能得到较好实现。在信用建设实践中,出现了一些与法治要求不相吻合的问题。

例如,信用工具的使用缺乏严格的法治约束,出现了“泛信用化”的问题;失信惩戒法律根据不足,某些领域对“黑名单” 的运用过多过滥,过罚不相当、连带惩戒的问题突出等。

要解决社会信用建设中存在的种种问题,归根结底要依靠法律。通过法律所独有的权利、义务、责任等调整方式,保障私权利,约束公权力,将有助于解决社会信用建设中诸多的非法治化问题。因此,制定社会信用法,是推动国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,也是实现社会 信用法治化的根本路径。

二、社会信用法的定位与目标 

笔者牵头起草的社会信用法(专家建议稿)第1条开宗明义地指明该法的立法目的是:为加强社会信用体系建设,提高全社会的诚信意识和信用水平,维护信用主体的合法权益,推动国家治理体系和治理能力现代化,促进社会发展与文明进步,制定本法。我们认为,未来的社会信用法应当定位为信用建设基本法。立法必须立足于中国国情,明确其法律定位、调整重点与立法目标。

(一)社会信用法的普适性与特殊性 

在全面推进依法治国的背景之下,按照十八届四中全会关于重大改革于法有据、立法主动适应经济社会的发展需要等要求,通过制定社会信用法,将党和国家的政策上升为国家意志,将现行成熟的信用建设实践融入国家立法,才能夯实信用建设的法律基础,为信用建设开辟更加广阔的空间。遵循信用建设的法治逻辑,结合中国的实际,进行必要的法治创新,制定一部带有“中国创造”烙印的社会信用法,是建设“诚信中国”的法治基石。

社会信用法具有普适性与特殊性,分别体现为:

1. 诚信价值观融入法律是现代社会的发展方向,这是社会信用立法的普适性要求。 

在这里,笔者首先针对第一个重大问题进行分析,即诚信作为一种传统的伦理道德观念,能否入法?当前有一种看法认为道德就是道德,法律就是法律,不能用法律来调整属于道德层面的诚信问题。这种观点,是对现代法治精神的误解,有失偏颇。

在学术研究层面,道德与法律的关系的确颇有争议。

分析法学派强调法律与道德的分离,试图剥离法律背后的政治、经济社会、伦理道德等影响因素,侧重对法律规则作较为纯粹的分析。

自然法学派则强调法律作为一种重要的社会规范,与道德具有不可分性,诸多经典著作如富勒的《法律的道德性》、庞德的《法律与道德》等都精辟地分析了法律和道德之间的相互融合性。富勒旗帜鲜明地指 出,道德使法律成为可能。

在现实层面,立法者更多看到的是“现实中的活法”,既考虑到法律规则本身的科学性和技术性,更关注到影响法律发展的诸多外部因素,既强调道德与法律两者的分工,更注重两者的融合。道德的法律化、法律的道德化成为现代法律演进过程中并行不悖的两大趋势。

例如,美国 1978 年《政府道德法》以法律的形式 规范政府官员的从政道德行为 ,可以说是将道德 规范上升为法律规范的一个典型。这部法律的名称中既有道德也有法律,道德、法律的高度融合由此 可见一斑。

目前,美国的多数州已制定类似法律,确立了官员诚实信用等道德规范。其实,在现实世界的活法中,法律和道德之间的区分本就是相对的,两者之间并没有一条楚河汉界。法律乃是最低限度的道德,它以道德为其核心和灵魂;重要的道 德规范要融入法律,构成法治的内在要素。

现代民法、行政法、诉讼法等诸多法律,都以诚实信用作为基本原则,并通过相应的法律规则来调整社会生活。《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》明确提出,要探索完善社会信用体系相关法 律制度,研究制定信用方面的法律,健全守法诚信褒奖机制和违法失信行为联合惩戒机制。

社会主义核心价值观融入法律体系的思想,深刻地体现了重 要道德必须融入法律的现代法治思想,顺应了经济社会发展的大趋势、大潮流。诚信价值观融入法律,具有重要的观念基础。就诚信价值观的起源而言,它乃是一种道德伦理层 面的要求。

然而,在现代社会,诚信早已从传统的诚信道德维度,向诚信制度维度乃至于诚信法律维度演进。正如学者所说,人格信任因在现代社会中缺乏相应的保障机制而发生危机并转向“制度信任”,这是礼俗社会转向法理社会、人际信任转向制度信任、信任担保由人品转向契约等社会变迁发展的结果;德性诚信与制度诚信是传统社会与现代社会两种不同的诚信建设模式。也正如学者所言,道德伦理层面的诚信观念,只要满足了“以德入法”要求,就可以进入信用法的视野中, 成为法律的调整对象。

笔者认为,如果说道德诚信是诚信建设的1.0版本,制度诚信是诚信建设的2.0版本,那么,我们不妨说,法律诚信是诚信建设的3.0版本。德法共同塑造治理价值,提升社会诚信度, 是社会发展的必然趋势。

因此,作为一种重要的公共道德,诚信价值观不应该仅仅只是道德范畴的问题,更应该融入法律之中,这是制定社会信用法的重要观念基础。

2. 社会信用立法要回应中国现实,具有中国特色,这是社会信用立法的特殊性。 

社会信用立法需要有更多的现实关怀,走中国道路,提出中国方案,形成中国特色的社会信用立法,这是社会信用立法的本土性和特殊性要求。

(1)统合经济信用和公共信用 

传统上市场经济国家和地区的信用立法主要集中于以金融(经济)债权为基础的征信立法以及信息自由、个人隐私、商业秘密保护等立法之中,其法律定位于金融(经济)领域的债权债务关系。由经济社会的发展阶段和国情特征所决定,当今中国的社会信用建设传承并跨越了传统的经济信用制度,创新了公共信用制度,将守法作为衡量社会诚信的重要维度。诸多信用经济学者都看到了当前社会信用由履约信用向公共信用变迁发展的客观现实,并提出了“三维信用”理论或者进行广义信用的论述,肯定了公共信用的现实价值。

在这里,针对第二个重大问题,即公共信用制度是否具有合法性,笔者也做一些简要分析。当前,有一种观点认为,公共信用制度没有法律根据。笔者认为,这是对我国信用建设所取得法治成就的一种误解。公共信用是专属于中国的制度创新,或者说是一种中国现象,的确不同于传统的经济信用制度。但是,公共信用制度作为一种本土的创新,已经为诸多的法律法规和政策所 肯定,具有其合法性和正当性。

其一,立法方面的合法性对社会成员诚信的要求散布于各类立法,在民法、行政法、刑法等法律部门中都有大量的关于社会成员诚信活动、诚信经营的规定。据不完全统计,目前已有35部法律、42部行政法规中规定了社会信用建设方面的内容,如《反不正当竞争法》《广告法》《外商投资法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《环境影响评价法》《土壤污染防治法》等。此外,还有大量的地方性法规、政府规章等,也对公共信用信息管理、失信联合惩戒等问题作出了规定。据此,违反相关法律法规的行为,其违法信息可以被依法记入信用档案,或实施相应的失信惩戒,这为公共信用提供了直接的法律根据。因此,将守法视为信用的重要维度,已经成为重要的法律现实。

其二,政策方面的正当性当前,党中央、国务院所发布的众多信用建设方面的政策也肯定了公共信用制度。众所周知,政策和法律尽管是两种不同的社会调整方式,但两者之间并不是水火不容、相互排斥的关系。

从法理上来讲,国家正式制定的法律属于“硬法”,党和国家的政策属于“软法”。但是,经过严格规范的程序制定且与国家法律并不抵触的政策类“软法”,在现实中发挥着非常重要的作用,是推动各项工作的重要依据。政策和法律相互补充,相互促进,原本就是现代国家治理的一种常态。

例如,美国于1969年制定的《国家环境政策法》,就是法律和 政策高度融合的一个典型立法例。正如学者所说,在社会高度分工合作、高度分化整合的社会政经条件下,政策作为一种由国家推动和保障实现的行为规范已与法律相互融合乃至密不可分,由此决定了“去政策化”之不可能。按照依法治国的理念,我们要善于将党的意志转化为法律意志,将已经成熟的政策和实践上升为法律,这恰恰是社会信用法的一个重要价值。

当然,公共信用的制度化程度虽然相对较高,但距离现代法治的要求仍然有较大差距。对于公共信用运行中所出现的问题,尤其是失信惩戒的非法治化问题,现代法治完全可以提供足够的规制工具。

如在社会信用法中专门规定公共信用制度,在此基础上由国务院制定《公共信用信息管理条例》或《公共信用管理条例》,都能让公共信用归化于法律之下。对于现在社会各方所关注 的失信惩戒、行政“黑名单”制度等领域存在的非法治化问题,笔者曾专门撰文指出,规制失信惩戒机制是社会信用法的重要内容,基本思路是以“惩戒法定”作为重要的法律原则和指导思想,实现惩戒标准法定、惩戒措施法定、惩戒主体法定、惩戒程序法定、救济机制法定,由此实现对公权力实施失信惩戒的有效规制。

可见,我国除遵循市场经济的传统和要求,继承了市场经济运行所必须建构的金融和经济信用制度之外,还创新了遵守法律这一信用维度,并将其予以制度化和法律化。经济信用制度与公共信用制度两者之间并非对立关系,而是伙伴关系,两类制度共同增进社会的信任和信用。以金融征信为代表的经济信用制度历史悠久,技术化、制度化、法律化程度较高。公共信用应当以经济信用为师,并在此基础上真正创设出符合法治逻辑和法治要求、具有中国特色的公共信用法律制度。因此,将经济信用和公共信用纳入社会信用法进行统一调整,是立法回应现实的必然要求。

(2)衔接公权力主体的诚信建设问题  

在现实中,争议较大的第三个问题是,公权力主体的诚信建设能否入法?当前,有一种观点认为,公众对政府、司法机关的信任无须立法。这种观点,与国际发展趋势也不相吻合。

其实,行政机关、司法机关等公权力主体诚信守信,是政府获得公众信任的基础和前提,也是社会公众 诚信的表率和榜样。域外尽管没有类似于我国的政务诚信和司法公信的概念,但其所使用的政府伦理、司法伦理等表达方式,实际上就是针对公权力主体诚实守信的要求。公权力主体诚信法定化,是一种国际趋势。

从发达国家和地区的经验来看,以政府道德规范标准、公务员伦理、政务信息公开、公众监督等机制为基础,构建了公权力诚信的法律体系。例如,美国高度重视政府道德规范体系建设,其最具代表性的三部法律法规包括:《美国政府道德法》《道德改革法》和《行政部门雇员道德行为准则》。诚实守信是公权力主体运行的核心价值观和法治基础,彰显着政权运行的正当性、合法性,属于需要优先建设的“第一诚信”。

有学者甚至认为,一个社会的诚信,几乎完全取决于政府的诚信。在我国经济社会发展的过程中,公权力主体的政策失信、权力失信、规则失信、政绩失信等诚信缺失现象,对政府的公信力造成了巨大伤害。基于公权力主体诚实守信的法治要求,制定基础性的信用法律规则,明确公权力主体的诚信义务和责任,是社会信用法的重要使命之一。对公权力主体诚实信用的法律规制路径包括:

其一,一般法的规制路径即在宪法、行政法、诉讼法等法律体系中,将诚信道德规范进一步上升为法律规范,尤其是在政府和司法机关组织法、公务员法、法官法、检察官法、诉讼法等重要法律中 细化政务诚信和司法公信的法律规则。

其二,社会信用法的规制路径作为信用建设基本法,社会信用法要从专门立法的角度,构建公权力主体诚实守信的法律规则体系,包括基本行为准则、信用管理、信用评价、信用监督等机制。

可见,在中国国情背景下的社会信用法,涵摄面宽广,既要肯定经济信用和公共信用这两个信用维度,更要平衡私权利主体和公权力主体这两类主体的诚信建设问题。从这个意义上讲,制定社会信用法没有先例可循,我们必须具备法治创新的勇气、智慧和胆识。当然,也许有人会进而提出这样的疑问:将经济信用和公共信用以及公权力主体的信用融合在一起,社会信用法是否会变得过于庞杂,有无立法的可能?笔者认为,现代社会已经确立了一种实用主义的立法观,对事进行整体调整的立法无处不在。

正如学者所说,由于现代经济社会关系的复杂性和系统性,立法者不惜动用各种法律调整手段加以统一调整,由此形成了对“事”进行综合立法调整的现象和趋势。如各类金融法既包含了金融交易关系,也包含了金融监管关系,既有公法主体也有私法主体,体现的是对“金融之事”的调整。社会信用法将社会信用的基本关系统合进行整体调整,体现的是对“信用之事”的立法调整。

因此,社会信用法在照顾各类社会信用类型实质运行逻辑的基础上,构建整体立法体系和顶层法律设计,为诸如金融征信、公共信用、企业信用信息公示等提供法律根据,这是中国场景下信用立法的重要方向。

(二)社会信用法如何定位 

针对第四个重大问题,即社会信用法有无其目标和路径,笔者试图提出个人的理解。笔者认为,我国未来制定的社会信用法应当定位于信用领域的基本法,它旨在构建社会信用的基本法律框架。同时,这部立法应既是引领信用建设实践的基本法,更是重构社会信任、实现国家治理体系和治理能力现代化的基础法。社会信用法的基本法律定位是:

1. 社会信用法是信用促进法 

社会信用法应当立足于国家治理体系和治理能力现代化这一核心观念,以促进信用主体诚实守信为主线,提升整个国家和社会的信用水平。在这个角度上,信用基本法也同时是一部信用促进法,其基本功能是构建制度诚信和法律诚信体系,促进市场交易、民事交往、政府管理以及司法活动等各个领域的诚实守信。

2. 社会信用法是信息规制法 

信用信息的有效传递,是信用建设的基础,也是信用立法的重点。然而,何谓信用信息,信用信息如何分类?信用信息的采集、归集、共享、披露等方面的运行,如何纳入法治轨道?市场信用信息、公共信用信息如何分类规制?信息保护优先还是信息共享和利用优先?这些都是至关重要的大问题。我们认为,信用信息的法律规制,最为关键的问题就是平衡好信息控制与信息利用之间的关系,尤其要处理好个人权利与社会信用秩序之间的矛盾和冲突。

一方面,信用信息具有一定的私密性和财产权属性,可以为信息权利人所合法控制。

另一方面,信用体系的构建需要必要的信用信息传递、共享和披露机制作为支撑,信用信息的运行应以信息利用为目的,强调信息的合理利用,体现个人利益与社会利益的平衡。

3. 社会信用法是信用活动法 

平等主体在市场交易、社会交往等过程中,既需要依靠合同法等法律制度进行第一次法律调整,也需要社会信用法进行第二次调整。信用基本法为民商事主体提供了法律基础和上位法根据。在公共信用制度中,公权力主体需要依据行政法、经济法等相关法律认定违法失信行为,对于有必要运用信用手段进行规制的,应符合社会信用法的规定。这同样体现了一般法进行一次调整,社会信用法进行二次调整的特点。当然,社 会信用法不是要取代其他部门法的作用,而是要 在其他法律进行一次调整的基础上(如认定某项行为系违约或违法行为等),借助于信用信息传递等手段实施信用法的二次调整(如信用信息的归集、共享和利用、实施失信惩戒等)。

4. 社会信用法是权利保护法

信用活动面临着信用信息披露与隐私权、个人信息保护、商业秘密保护之间的紧张和矛盾。社会信用法是一部权利保护法,要对信用活动中所涉及的个人隐私和个人信息、商业秘密等进行严格保护,要肯定信用权作为新型人格权的法律地位,对诸如 信用修复、救济机制等问题制定相应的立法规则。

5. 社会信用法是信用管理法 

我国的信用建设渗透了强烈的政府主导及政府监管因素。社会信用建设应当以保护私权为基石,以遏制公权为限度。社会信用法要进一步厘清政府与市场、政府与社会之间的边界,为政府依法行权确立相应的法律标准。公权力主体在信用信息的采集、归集、共享、披露和利用等过程中,要遵守诸如职权法定、合理行政、目的正当、程序公正等法治要求。

(三)社会信用法的调整目标 

作为对第四个重大问题的进一步回应,笔者认为,作为调整社会信用的基本法,社会信用法应当着眼于实现两个基本目标。

1. 社会信用法的直接目标:实现信用领域的法治化 

目前,我国经济社会运行的基础性法律已经基本完备,合同法、物权法、破产法、票据法及各类金融法律等制度的建立,从微观交易的角度为构建社会诚信奠定了基础。我国也出台了较多的信用 建设方面的政策等。

但是,我国信用建设领域的专门立法体系却较为薄弱。除国务院制定的《征信业管理条例》《企业信息公示暂行条例》《政府信息公开条例》等部分行政法规外,效力层级较高的法 律比较匮乏,法律规则比较零散,呈现显著的“碎片化”特点,不能形成体系化的信用法律规则。

因此,实现信用法治化的首要任务是制定统一的社会信用法,弥补结构性空白。社会信用法的基本定位,就是要确立信用法治的基本原则,在立法目标法治体系、制度框架等方面形成系统化的立法思路,为社会信用建设打下坚实的法律基础。

2. 社会信用法的长远目标:构建社会信任机制 

当今中国正面临着严重的社会信任问题,国家必须通过制度化的信用机制维系和构建社会共同体。基于社会交往中的基本需要和社会成员之间天然的不信任,社会信任的建立不能仅仅依靠社会伦理和道 德教化,更需要依靠制度化的机制。

笔者认为 ,这种机制主要包括两个方面的内容:

一是信息机制,主要是指信用信息的采集、归集、共享、披露、利用等机制,尽可能缓和公权力机关、市场主体与特定信用主体之间的信息不对称问题;

二是信任机制,主要是建立在信息查询和利用基础上的信用约束和激励机制,从而满足公权力机关在提供公共服务、市场监管以及市场主体交易时判断特定主体信用状况的需要。社会信用法是构建社会信任关系的重要基础,公权力机关和市场主体根据其依法所能查询到的信用信息,可以有效识别和判断信用主体的守法或履约状态,从而降低经济社会运行成本,强化社会信任。由此,建立和完善社会信用立法,应当成为我们重构社会信任,迈向国家治理现代化的重要一步。

三、社会信用法与多层次信用法治体系 

笔者认为,社会信用体系建设应当以1.0版本的道德诚信建设为基础,进一步加强2.0 版本的制度诚信建设以及3.0版本的法律诚信建设,三个层面的建设互融互促,进而形成以社会信用法为核心,以形式法治与实质法治相结合、硬法与软法相协同的专门信用制度和法治体系。正如学者所言,形式法治与实质法治的统一是法治中国的必然要求。

形式法治是体现良法善治的起点,实质法治是实现良法善治的基础。所谓形式法治,就是要有完备的法制,确立信用建设的法治底线,从而保住信用建设的合法性、合规则性。所谓实质法治,就是要以权利、义务、责任的有效配置为基础,实现社会公平正义。

(一)形式立法方面:构建硬法、软法并重 的多元化信用规则体系 

在形式法治方面,要以社会信用法为基本法,形成和构建各类社会信用正式立法(“硬法”) 以及非正式规则(“软法”)相结合的信用制度体系。主要包括:

1. 信用“硬法”——立法规则体系 

立法法所规定的具有正式法律渊源效力的立法文件,包括社会信用法以及相应的行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等各类立法文件,都构成了我国的信用立法体系。

首先,中央信用立法。这是基本法律规则体系,也是至关重要的顶层设计体系。目前,我们已经制定了合同法、各类金融立法、票据法等通用的信用法 律体系。在专门的社会信用法方面,则应当包括社会信用基本法以及征信业管理、公共信用信息管理、企业信息公示等专门信用立法。

其次,地方信用立法。近年来,地方在信用立法方面进行了大量创新,创设了很多有效的制度,也非常有特色。在上位法尚未出台之前,地方信用立法为开展信用建设奠定了坚实的实践基础,也为中央立法提供了丰富的素材和经验的借鉴。地方信用立法同样是我国信用建设的重要立法体系。针对第五个重大问题,即社会信用法和其他立法(如金融征信立法)的关系,笔者的观点是,社会信用法作为整个社会信用体系建设的基本 法,应当引领包括中央和地方专门信用立法的建设。

其一,社会信用法是信用立法体系的“母法”、 基本法,应当发挥诚信价值观的引领功能,为经济信用、公共信用、政务诚信、司法公信等重要 领域诚信建设提供顶层法律设计。

其二,专门信用法以社会信用法为基础,细化和落实社会信用法的规定,不得与社会信用法相抵触。

2. 信用“软法”——非正式规则体系 

除此之外,没有纳入正式立法体系的政府规范性文件、行业协会商会发布的信用规范、各类信用标准等等,属于制度诚信建设的范畴。尽管这些制度、规则、标准等并不属于立法法所规定的法律渊源,但是,其对社会生活的调整仍然具有重大的现实意义。这类信用软法,应遵循上位法的规定,并遵循严格的制定程序;在符合法治要求的前提下,纳入广义的信用制度体系之中。

(二)实质法治方面:构建个体、社会、国家三个层面的法治体系 

社会和谐应当建立在实质法治基础之上。相比较形式法治,实质法治从某种意义上更加重要。实质法治,就是一种对法治理念和法治精神的尊崇和信仰,就是法律制度和规则的灵魂。它决定了我们的信用立法能否确立一个良法善治的规则体系,决定了政府在信用建设方面能否依法行权,也决定了相关主体是否能够在法律框架内参与信用活动。实现实质法治的关键环节,就是权利义务如何有效配置和行使?应当遵循何种法治理念?包括信用主体、社会公众、政府各自的权利、义务和责任,核心问题是公、私、社会之间的关系,确立公平正当的法律秩序。从实质法治的观念出发,

社会信用法治建设应当从以下三个层面展开: 

1. 个体层面:促进信用主体诚实守信就具体信用主体(包括组织或个人等)而言,其享有相应的获得社会进行公正评价的权利,以及相应的隐私权或商业秘密权,这是信用主体所享有的法定权利。在现代社会信用主体也应当承担诚信守法的义务,其信用状况可以依法被社会所观察、识别,并进而被用以维护交易安全。因此,信用立法是实现信用主体权利以及督促其履行相应诚信守法义务的基本法律保障。

2. 社会层面:平衡个体和公众之间的关系 在现代市场经济发展过程中,基于构建信用社会以及满足人和人之间信任的需要,信用信息有必要依法进入一个公共或准公共的领域,便于社会的利用。这样一个由私的信息向公的信息的转换,需要实行最为严格的法治。如何查询、如何利用、如何实施失信惩戒和守信激励等重大问题,必须有相应的法律根据。社会信用法应当确立相应的信用信息查询和利用规则,包括信息采集、归集、共享、披露、利用等。社会信用法要促进征信、评级、保理、信用保证保险等信用服务业的发展,缓和信用信息的不对称,通过社会参与共治,进一步增进社会成员之间的信任。

3. 在政府层面:有效规制公权力在现代社会,平等主体之间尽管可以借助于合同法等法律手段实现相应的法律权利,增进人们之间的相互信任。但是,经济社会运行的复杂性以及个人力量的弱小,决定了政府在促进社会信任方面,也应当积极作为。因此,即便是以市场为主导的经济信用机制,也不意味着政府是无所作为的。政府应当承担净化社会信用环境、增进社会信任的责任,主要包括制定信用立法、提供信息公共产品、 实施信用监管、进行失信惩戒等职责。

四、社会信用法制定中的重大现实考量 

(一)总结和提炼重大信用建设实践 

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出,要善于将党的主张通过法定程序成为国家意志。近年来,我国在信用建设方面制定了大量政策,推动了信用建设的制度化。如何将行之有效的重大政策总结、提炼和概括为法律规则,是我们制定社会信用法的重要考量因素之一。同时,相关的中央 立法、地方立法为社会信用立法提供了丰富的实践经验,也是我们制定立法的重要根据。

(二)遵循信用法治基本逻辑 

社会信用法的制定必须充分考虑国情基础,并将信用法治逻辑与我国的信用建设实践进行有机融合。应借鉴博弈论、社会信任论以及法律社会学等理论,并以实现法律的有效社会控制为基点,构建相关制度规则。

(三)平衡公与私之间的关系 

公与私(或政府与市场)之间的关系是我国市场经济发展中必须要处理好的一对重要矛盾。社会信用法有必要处理好公与私这对重大矛盾,并将平衡公与私之间的关系作为社会信用法的重要逻辑主线。

其一,关于公与私之间的关系。信用建设作为推动国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,需要公与私的协同配合,从而充分动员社会力量,实现有效的社会共治。多元共治不是政府退出,也并不意味着“小政府、弱政府”,而应当是有效市场、有为政府、有序社会。社会信用法应当融入对市场和社会的治理因素,构建信用领域的社会共治格局。

其二,关于公权力主体之间的关系。针对当前公共信用信息资源散布于地方和各个部门的实际情况,适应信用建设以信用信息资源的共享为基础的需要,社会信用法要明确不同层级政府、司法部门及其他公共服务主体之间的权力边界、行为规范,从而打通不同部门之间的信息阻隔和“信息孤岛”。同时,应遵循法治逻辑,以公权力主体的责权配置 为基础,构建信用信息传递、信用产品供给、信用服务、信用监管、失信惩戒、守信激励、信用修复 等专门机制,将公权力主体的活动纳入法治轨道。

五、社会信用法的体例、结构与内容 

——以 社会信用法(专家建议稿)为例

社会信用法立法中的第六个重大问题是社会信用法应当包含哪些重要规则体系?笔者认为,基于信用法治的基本逻辑以及我国现行的立法、政策与实践,从学术设想的角度,社会信用法(专家建议稿)的立法结构主要包括了如下内容:

总则;信用信息的采集、归集与共享;信用信息的披露与利用;信用激励与约束;信用权益保障与信息安全;社会信用服务与社会共治;监督与检查;法律责任;附则等。在确立了基本立法框架后,专家建议稿进一步构建了相应的制度规则体系。比较重要的法律规则包括:

(一)关于总则部分 

一是对“信用”这个核心概念进行界定,即信用是信用主体履行约定义务或者遵守法定义务的状态。

二是界定法律的适用范围。即在中华人民共和国境内的信用信息采集、归集、共享、披露、信用约束与激励、权益保护、信用监督管理等活动,适用本法。

三是明确社会信用建设体系顶层设计。明确我国社会信用建设体系的基本思路和顶层设计,即“国家加强社会信用法律法规和信用标准建设,建立以政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信为主要内容覆盖全社会的信用体系。各级行政机关、司法机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当完善信用服务市场体 系,健全信用监管体制,构建守信激励和失信惩戒机制”。

四是突出政府的信用建设责任。明确提出我国信用建设以政府为主导,对于国务院、相关部委以及地方政府、地方政府信用监管部门的职责职权等问题进行了规定,同时也对信用信息共享平台的法律地位进行了规定。专家建议稿明确提出,有关机关和组织对信用信息的采集、归集、共享、披露和利用,应当符合职责法定、目的正当等原则,不得超出其职权范围、信用信息处理的特定目的范围或者合理关联范围对信用信息进行处理,但法律 另有规定或者信用主体同意的除外。

五是规定国家安全、商业秘密及隐私保护的法律机制。社会信用活动及其监督管理应当维护国家安全和社会公共利益,不得侵犯信用主体的个人隐私、个人信息和商业秘密。原则上,凡是涉及企业商业秘密及个人隐私的信息,都应采取最为严格的保护机制。

六是对信用领域的国际合作、信用信息的跨境传输等具有涉外因素的信用活动进行了原则规定。

(二)关于信用信息的利用和管理规则 

一是信用信息的形成规则。信用记录的形成是评价信用状态的基础。对法定义务的遵守、对约定义务的履行,是衡量信用主体(包括自然人、法人和其他组织等)诚信状态的两大维度。信用主体的信用记录如何形成,是社会信用法需要解决的重大问题。公共信息、市场信息等信用信息如何进行记录、采集等基本问题,需要制定相应的法律规则。

二是关于信用信息归集与共享的法律规则。在现代社会,一方面,信息高度分散、高度“碎片化”,散布在行政机关、司法机关、企业、社会组织、社会个体等各个方面,不利于形成整体 化的信息。

另一方面,在现代信息社会中,随着大数据时代的到来,借助于先进的信息技术,可 以将零散的信息资源进行有效整合,便利社会利用,极大地提高公共服务和社会交往的效率。社会信用法应当构建以信用信息资源共享为基础的信用信息机制,为信用建设奠定信息基础;其中,信用信息共享的法律原则及规则、信用信息共享平台、禁止或限制信用信息共享的规则等,是社会信用法的重要规制内容。

三是关于信用信息披露和利用的法律规则。现代社会的信用机制,本质上是将信用主体守法或履约的信息转化为可供社会利用的信息的过程,它通过公开、查询等方式予以披露并为社会所利用。在信用信息的查询和利用方面,要构建本人查询、授权查询以及公权力机关的查询、征信机构 及其他商业化机构的查询等方面的法律规则。

(三)关于失信惩戒的法律规则 

关于失信惩戒的法律规则社会信用法是解决信用建设非法治化的根本路径。社会信用法要着眼于构建符合法治要求的信用秩序,规定公平合理的惩戒立法规则。尤其在公共信用领域,公权力主体实施失信惩戒要符合责任自负、不当关联禁止、过罚相当等法治原则,并按照违法行为的严重性与惩戒措施的严厉性相匹配的原则,防止违法减损他人权利或违法增加他人义务。

(四)关于信用权益保护及信息安全的法律规则 

一是构建信用权的法律救济规则专家建议稿明确规定:“信用主体享有获得客观、公正的信用评价的权利,并有权支配其合法享有的信用利益。任何国家机关、社会组织、自然人均不得侵害信用主体的知情权、同意权、查询权、异议权、救济权等信用权利。”它构建了信用权的基本法 律规则。同时,专家建议稿设计了侵害信用权的民事赔偿之诉、信用恢复之诉等救济措施,并在专家建议稿起草说明中,也建议另行在刑法中规 定侵害信用权罪。

二是构建信用修复的基本规则信用修复是信用主体的重要法益。专家建议稿分别从违约类失信行为修复、违法类失信行为修复两个方面进行了相应的制度设计。同时,考虑到破产与信用之间存 在内在的逻辑,专家建议稿衔接了信用法与破产法 之间的关系,并对现实中社会各界反响较为强烈的破产重整企业信用修复等问题进行了明确。

三是失信记录的保留时限借鉴国际经验和我国现行实践,专家建议稿按照自然人、法人或其他组织等分类,区分轻微失信行为、一般失信行为、严重失信行为等情形,对失信信息的保留期限予以了明确规定。

四是法律责任规则对于信息提供者、信用管理部门、信用信息平台以及其他相关主体违法从事信用活动的,应承担相应的民事、行政及刑事法律责任,这是维护法律尊严、惩罚违法犯罪 行为、有效救济权利的重要基础。

五是信息安全的法律规则包括信息安全技术管理、信息采集合法合规性管理、信息查询程序管理等,并提出了出现信息安全隐患的告知规则以及安全风险年度评估规则。

(五)关于信用活动的监督管理 

专家建议稿对国家发改委、人民银行、市场监管部门、社会组织管理部门及其他相关职能部门在职责范围内开展社会信用体系建设,作出了相关规定。

(六)关于信用活动的市场化、社会化机制 

考虑到市场化、社会化机制在社会信用体系建设中的重要作用,专家建议稿专门对信用服务机构、企业和社会组织的信用建设等问题进行了规定。

(七)关于政务诚信和司法公信 

政务诚信和司法公信在立法中如何体现,是立法的关键环节。《上海市社会信用条例》专门规定了“社会信用环境建设”一章,用两个法条对公权力主体信用问题进行了原则规定。我们认为,将公权力主体的信用问题作为信用环境进行规定,难以为公权力主体提供具有权威性的信用准则。

目前,《南京市社会信用条例》进行了创新单列“社会信用体系建设”一章,用三个法条规 定了政务诚信和司法公信,开创了一种新的立法 模式。

笔者认为,基于公私一体开展信用建设的发展趋势,以诚信的核心价值观为统领,有必要将政务诚信、司法公信上升为立法直接规制对象。专家建议稿将政务诚信和司法公信专列一章,就公权力主体诚实守信的法治要求进行了规定,并在此基础上对信用信息的采集与披露、失信行为惩戒、信用管理、信用监督、信用修复等方面的问题进行了原则规定。

(八)关于其他重要机制 

在专家建议稿中,我们还力求对相关重要机制进行创新,兹列举如下:

1. 关于债权人公平催债的法律机制。针对现实 中债权人采取非法手段向失信债务人催收债务的问题,专家建议稿在对公平催债进行原则规定的基础上,进一步规定:债权人采取不公正的债务催收方式,严重扰乱债务人的正常工作和生活秩序的,债务人可向人民法院提起诉讼,请求制止债权人的不公平催收行为;因不公平的债务催收行为给债务人造成损失的,债务人可以请求债权人予以赔偿。

2. 关于知情人举报机制(吹哨人制度)。知情人是有关组织和企业的内部人,了解其所在单 位的内部经营管理等情况,鼓励其举报内部严重违法行为,可以为监管部门提供较有价值的线索,大幅度降低监管成本,并对不遵纪守法的组织和企业发挥更加有效的威慑作用。为此,专家建议稿规定了知情人举报制度。(注:作者:王伟,本文选自《中国法律评论》2021年第1期)

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